[기고] 간통사실 알고 난 후 배우자와 동거, 간통죄 용서?

엄경천 / 기사승인 : 2012-07-12 09:26:14
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[스페셜경제] 아내 김씨는 2012년 1월16일 남편 이씨로부터 직장 동료인 박씨(상간녀)와 간통을 한 사실에 대해 이야기를 들었다.


김씨는 남편과 상간녀가 근무하는 직장이 자신이 전에 근무한 직장이어서 자신이 남편 이씨와 상간녀 박씨를 고소하는 경우 입게 되는 자신의 사회적 어려움과 어린 자녀들의 장래를 고려하여 남편 이씨와 동거를 계속하면서 고소를 하지 않으려 하였다.


그러나, 2012년 7월4일 상간녀 박씨가 잘못을 뉘우치지 않고 자신의 동료들이 있는 가운데 남편 이씨를 괴롭히자 같은달 8일 이혼소송을 제기하면서 남편과 상간녀를 간통죄로 고소하였다.


이에 대하여 남편 이씨와 상간녀 박씨는 ‘아내 김씨가 유서를 했기 때문에 간통죄로 고소할 수 없다’고 주장하고 있다. 과연 아내 김씨는 남편과 상간녀를 간통죄로 고소할 수 없을까?


이혼의 가장 중요한 원인 가운데 하나가 ‘배우자의 외도’다. ‘외도’는 ‘간통’에까지 이르는 경우가 많고, 간통죄로 고소하여 형사처벌을 받기도 한다.


형법 제241조는 ‘배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.(제1항) 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.(제2항)’고 규정하고 있다.


‘유서(宥恕)’의 사전적 의미는 ‘너그럽게 용서함’, ‘상대편의 비행을 용서하는 감정의 표시’다. 한마디로 ‘용서’를 하는 것이다.


‘형법 제241조 제2항 단서’에서 말하는 ‘유서’와 관련하여 대법원 판례는 “간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니다.


그러나 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다”고 일관되게 판시하고 있다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결, 대법원 2008.11.27. 선고 2007도4977 판결 등 참조).


이혼전문변호사인 엄경천 변호사(법무법인 가족)는 “위와 같은 사안에서 아내 김씨가 비록 남편 이씨와 상간녀 박씨의 간통사실을 알고 난 후 남편과 동거를 계속했다고 하더라도 이것만으로는 간통에 대한 유서(용서)가 될 수 없다”면서 간통죄로 처벌받는 것이 불가피하다고 말했다.


엄 변호사는 “이혼의 원인을 찾다보면 ‘완벽한 유책배우자’, ‘완벽한 피해자’는 드물다”고 전제하면서도 “배우자의 외도로 이혼을 하는 경우를 보면 완벽한 피해자를 찾아볼 수 있다”고 지적했다. 그 피해자에게 굳이 책임을 묻자면 ‘착한 것’, ‘가정과 부부관계에 충실한 것’이 잘못이라면 잘못이라고나 할까?


법무법인 가족 / 엄경천 변호사


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